Türk ve Alman Hukukunda Elektronik İmza

Giriş

Belirli koşulları taşıdığı takdirde ıslak imza ile aynı hukuki sonuçları doğuran elektronik imza, pek çok hukuk sisteminde kendine yer edinmiş ve ticari hayatın hız kazanmasını sağlamıştır. Farklı hukuk sistemlerinde çeşitli türleri ve uygulamaları bulunsa da elektronik imzanın geçerliliği konusunda belirli ortak hükümler mevcuttur. Bu hukuk postası makalesinde, elektronik imzaya ilişkin Türk ve Alman hukukundaki hükümler ele alınır.

Türk Hukuku Bakımından Elektronik İmza Tanımı

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu (“EİK”) m.3/b uyarınca elektronik imza “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” olarak tanımlanır. Güvenli elektronik imza ise EİK m. 4 uyarınca;

1. Münhasıran imza sahibine bağlı olan,
2. Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan,
3. Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan,
4. İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan,

elektronik imza olarak tanımlanır.

Kanun koyucunun elektronik imzaları basit ve güvenli olarak ikiye ayırdığı ve güvenli elektronik imzalar için özel koşullar aradığı görülür. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 14/2 hükmü uyarınca; kanunda aksi öngörülmedikçe, güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler yazılı şekil yerine geçer. Anılan hükme paralel olarak, EİK m. 5 uyarınca da güvenli elektronik imzanın, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurduğu hükme alınır. Bu sebeple, elektronik imzanın “güvenli” olması koşulu yazılı şekil şartı bakımından önem arz eder.

EİK m. 4’te sayılan koşullar arasında, “nitelikli elektronik sertifikaya dayanma” hükmü dikkat çeker; zira bu koşulu sağlamayan elektronik imzalar, güvenli nitelikte sayılmayacak ve dolayısıyla yazılı şekil şartını da sağlamayacaktır. Elektronik sertifikalar ve elektronik imza, EİK m. 14 uyarınca elektronik sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından sağlanır. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcıları, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na (“BTK”) bildirimde bulunarak faaliyete geçer. Bundan dolayı, elektronik sertifika ve elektronik imzanın BTK tarafından kabul görmüş bir elektronik sertifika hizmet sağlayıcıdan temin edilmiş olması önem arz eder.

Türk Hukuku Bakımından Elektronik İmzanın Uygulama Alanı

Yukarıda bahsedildiği üzere TBK m. 14 ve EİK m. 5 uyarınca güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğur ve yazılı şekil şartını sağlar. Buradan hareketle genel kural olarak kanunların yazılı şekil şartı aradığı sözleşmelerde güvenli elektronik imzanın kullanılabileceğini söylemek mümkündür. Bununla birlikte, mevzuatın öngördüğü istisnai hallerde güvenli elektronik imzanın şekil şartını sağlayamayabileceği haller de bulunur.

EİK m. 5/2 uyarınca; kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez. Örnek vermek gerekirse; TBK m. 583 uyarınca kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini ise kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Bu sebeple kefalet sözleşmesine atılan güvenli elektronik imza, bu sözleşmenin şekil şartı bakımından tek başına yeterli olamayacaktır. Özetle, bir sözleşmenin basit veya güvenli elektronik imza ile imzalanmasından önce somut olay bazında değerlendirme yapılması ve ilgili sözleşmeye ilişkin özel hükümlerin değerlendirilmesi önem arz eder. Aksi takdirde şekle aykırılık söz konusu olabilir.

Elektronik imzanın niteliğinin önem arz ettiği diğer bir husus ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) nezdindeki senetle ispat kuralıdır. HMK m. 205/2 uyarınca usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, senet hükmünde sayılır. Bu sebeple olası bir uyuşmazlıkta, elektronik imzanın niteliği ispat bakımından önemli rol oynayacaktır.

Alman Hukuku Bakımından Elektronik İmza Tanımı

Alman hukukunda elektronik imza hem Avrupa Birliği’nin düzenlemeleriyle hem de ülke mevzuatıyla hüküm altına alınır. Elektronik Kimlik Belirleme ve Güven Hizmetleri Düzenlemesi (EU Regulation 910/2014- Electronic Identification, Authentication and Trust Services) (“eIDAS”)[1], Avrupa Tek Pazarı’ndaki elektronik ortamdaki işlemler için elektronik kimlik tanımlama ve güven hizmetleriyle ilgili AB Yönetmeliği’dir. eIDAS, Avrupa Birliği içinde elektronik işlemleri kolaylaştırmak amacıyla yürürlüğe girmiştir.

Elektronik imzalar, eIDAS’ın Dördüncü Bölüm’ünde düzenlenir. Bu kapsamda eIDAS’ta öngörülen üç tip elektronik imza vardır: basit elektronik imza, gelişmiş elektronik imza ve nitelikli elektronik imza. Basit elektronik imzalara ilişkin olarak eIDAS m. 25 uyarınca, elektronik imzaların yalnızca elektronik biçimde olması ve nitelikli elektronik imza koşulu taşımaması nedeniyle yasal olarak kabulü reddedilemez. Bu sebeple, basit elektronik imzaların belirli koşullarda kabul görebildiği; ancak gelişmiş veya nitelikli elektronik imzalarla aynı güce sahip olmadığı anlaşılır. Gelişmiş elektronik imzalar ise eIDAS m. 26 uyarınca belirli koşullar taşımalıdır (imza sahibine bağlı olma ve imza sahibinin kimliğini tespit etmeye yarama vb.). Islak imza ile aynı hükme sahip olan tek imza türü ise eIDAS m. 24 uyarınca; nitelikli elektronik imzadır. Nitelikli elektronik imzanın taşıması gereken şartlar ise eIDAS m. 32’de düzenlenir. Buna göre nitelikli bir sertifikaya dayanması ve bu sertifikanın da nitelikli ve güvenilir bir hizmet sağlayıcıdan temin edilmiş olması gereklidir.

Alman mevzuatı bakımından ise Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch) (“BGB”)[2] konuyu düzenler. BGB m. 126/1 uyarınca kanunun yazılı şekil öngördüğü hallerde, bizzat imza sahibinin eliyle imzalanmalı veya noter tasdikli el işareti ile imzalanmalıdır. Kanunda aksi belirtilmedikçe, yazılı şekil yerine elektronik şekil kullanılabilir. BGB m. 126/a uyarınca; kanunen öngörülen yazılı şeklin yerini elektronik şeklin alması gerekiyorsa, düzenleyenin beyana adını eklemesi ve elektronik belgeyi nitelikli elektronik imza ile imzalaması gerekir. eIDAS’a paralel olarak bu düzenlemede de ıslak imzaya eş tutulan elektronik imza türü, nitelikli elektronik imzadır. Alman mevzuatındaki diğer bir mevzuat ise Güven Hizmetleri Yasası’dır (Vertrauensdienstegesetz).[3] Bu yasa, eIDAS düzenlemesinin etkin bir şekilde uygulanması için hükümleri içerir ve yalnızca 21 maddeden oluşur.

İspat hukuku bakımından ise Alman Medeni Usul Kanunu (Zivilprozessordnung) (“ZPO”)[4] önem arz eder. Katı delil sistemini benimsemiş olan Alman hukukunda, kanunda belirtilen deliller dışında başkaca bir delilin kabul edilmesi mümkün değildir[5]. “Keşif delilleri” başlığı altındaki ZPO m. 371a uyarınca; özel belgelerin delil değerine ilişkin düzenlemeler, nitelikli elektronik imza ile sağlanan özel elektronik belgeler için de geçerlidir. Basit elektronik imzalı elektronik belgeler bakımından ise bir hüküm yer almamaktadır.

Sonuç

Türk ve Alman mevzuatında elektronik imza çeşitli kriterlere bağlı olarak sınıflandırılır. Avrupa Birliği uygulamasında Türk hukukundan farklı olarak ara bir kademe olarak gelişmiş elektronik imza tanımı yer alır. Her iki sistemde de ıslak imza ile eşdeğer tutulan imza türü nitelikli elektronik imzadır. Yine her iki sistemde de bu imza türü, yetkili bir hizmet sağlayıcıdan temin edilebilmektedir. Delil gücü bakımından da iki sistemde de basit ve nitelikli/güvenli elektronik imza arasında bir ayrım yapıldığı ve nitelikli/güvenli elektronik imzanın daha güçlü bir ispat aracı olduğu görülür.