Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) ile geniş şekilde düzenlemeye gidilen en önemli konulardan biri de örtülü kazanç aktarımı yasağıdır. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15nci maddesinden daha geniş bir düzenleme getiren SerPK madde 21 ile düzenleyici kamu otoritesi olan Sermaye Piyasası Kurulu’nın (“SPK”) öncelikli amaçlarından biri olan, halka açık anonim ortaklıklardaki pay sahiplerinin haklarının korumasının sağlanması konusunda önemli bir adım daha atılmıştır.

Sermaye piyasası mevzuatına tabi olan anonim ortaklıkların yönetimsel suiistimalleri sebebiyle, özellikle anonim şirketin kontrolünü elinde bulunduran kişi veya grubun dışında kalan pay sahiplerinin/azınlık pay sahiplerinin, bir başka deyişle sermaye piyasası yatırımcısı olan tasarruf sahiplerinin uğrayabilecekleri zararların önlenmesi, SerPK’nın öncelikli amacı ve bu kapsamda SPK’nın da en önde gelen görev ve yetkilerindendir^[1].

Örtülü kazanç aktarımı sorunu, vergi kaybına neden olması sebebiyle öncelikle vergi mevzuatında, daha kapsamlı ama vergi odaklı olarak düzenlenmiştir. SerPK ise konuyu yatırımcı pay sahibi bakımından, daha özelde ve dar kapsamda düzenlemektedir.^[2] SerPK’nın “Örtülü kazanç aktarımı yasağı” kenar başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasında örtülü kazanç aktarımı yasağının unsurları belirlenmiştir.

SerPK’nın 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan düzenleme “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk^[3], piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.” şeklindedir.

Düzenlemede dikkat çeken önemli unsurlardan biri, yasağın kişi açısından uygulama alanı mülga 15’inci maddeye göre çok daha genişletilmiştir. Madde metninde görüldüğü üzere, halka açık ortaklıklar yanında, kolektif yatırım kuruluşları ile halka açık ortaklık ile kolektif kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıları da hükmün kapsamına alınmıştır. İşlemin karşı tarafında ise, hükümde belirtilen dört kategori kişinin yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler bulunmaktadır.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, hüküm ile kural olarak örtülü şekilde kazanç aktarılması yasaklanmaktadır. Hükmün ilk fıkrasında bu aktarımın dört şekilde gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Söz konusu yollar, (i) kârlarının azaltılması (ii) malvarlıklarının azaltılması ve (iii) kârlarının artmasının engellenmesi veya (iv) malvarlıklarının artmasının engellenmesidir.

Maddede ayrıca, yasaklanan kazanç aktarımının, emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.

SerPK madde 21 hükümdeki “işlem” kelimesinin anlamı öğretide, hizmet, vekalet, eser, alım/satım veya ortaklık gibi tipik veya atipik bir sözleşmeden veya davranıştan kaçınma şeklinde de olabileceği kabul edilmekte ve ilgili kişiler yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiyat verilmesi, bazı işlerin ilgili kişilere nakledilmesi şeklinde kazanç aktarılabileceği sonucuna varılmaktadır^[4].

SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında ise, örtülü kazanç aktarımı yasağının pasif olarak da ihlal edilebileceği belirtilmiştir. SerPK’nın 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme, “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.” şeklindedir.

SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile Mülga SerPK madde 15’ten daha ayrıntılı bir yaklaşım ile şirketin belirli bir yöntem dâhilinde yapacağı işlemlerle kârının yanında, mal varlığını azaltması da yasaklanmaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrası beraber değerlendirildiğinde, birinci fıkrada yer alan (i) kârlarının azaltılması (ii) malvarlıklarının azaltılması ve (iii) kârlarının artmasının engellenmesi veya (iv) malvarlıklarının artmasının engellenmesi şeklindeki aktif faaliyetlerin yanında ikinci fıkrada yer alan (i) kârlarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak ve (ii) Malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak şeklinde pasif ihlallerin de madde kapsamında yasaklandığı görülmektedir.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemede yasaklanan sadece aktif davranışla karın veya malvarlığının azaltılması ya da artmasının engellenmesi değildir. Pasif davranışla şirketin zarara uğratılması da örtülü kazanç yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.

SerPK madde 21 uyarınca kaynak aktarımının halka açık anonim ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. Örtülü kazanç aktarımı halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı ve/veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir. Buna göre, doğrudan bir kazanç aktarımının yanında, grup ilişkisi çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda halka açık bir şirketten kayba neden olabilmektedir^[5].

Yukarıda belirtilen düzenlemelerin bir diğer etkisi de, halka açık anonim ortaklıkların elde ettikleri kazancın korunmasının yanında, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında da düzenlenen mal varlığının korunması ilkesi ile paralel bir düzenleme getirmesidir. Örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin bu hükümle, halka açık anonim şirketin mal varlığı korunmakta ve pay sahiplerinin, azınlıkta kalanların yeterli ve gerekli oranda kâr payı almaları imkânı yaratılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şirket kârının veya malvarlığının azalması yani zarar sonucu doğuran örtülü işlemler genellikle muvazaalı işlemler olarak gerçekleşmektedir^[6].

SerPK’nın 21’inci maddesinin üçüncü fıkrası belgeleme ve saklama yükümlülükleri getirerek; “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.” şeklinde düzenlenmektedir.

Anılan hükmün üçüncü fıkrasından da anlaşıldığı üzere, halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamakla yükümlü tutulmuşlardır.

SerPK’nın 21’inci maddesinin dördüncü ve son fıkrasında da örtülü kazanç aktarımı halinde uygulanacak müeyyideye yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanunî faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep etmeli ve kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmelidirler. Ayrıca, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94. ve 110. maddeler uyarınca hukuki, cezai ve idari yaptırımların uygulanması mümkündür.

Bu bağlamda, kazanç aktarımının SPK tarafında tespiti hâlinde halka açık ortaklık, aktarılan tutarın kanuni faiziyle iadesini talep edebilir, denetleme sonuçlarını kamuya duyurabilir. İlgili işleme ilişkin iade davası açılması, aykırılığın giderilmesinin talep edilmesi, iptal-butlan-yokluk davası açılması, imza yetkisinin kaldırılması, görevden alma gibi tedbirler de uygulanabilmektedir. Cezai Sorumluluk açısından da “güveni kötüye kullanma suçu” ve “idari para cezası” uygulanabilmektedir.

Sonuç olarak görülmektedir ki, örtülü kazanç aktarımı söz konusu olduğunda, şirket malvarlığına olumsuz etkinin yanında, kâr düşük olacağından yatırımcının kararı olumsuz olacak, ayrıca menkul kıymetlerin değeri de düşecektir. Bu nedenle, paylar olması gerekenden daha sıklıkla el değiştirecek, çoğu zaman da büyük pay sahiplerinin eline geçecek şekilde bir tedavül meydana gelecektir. Bu bağlamda, SerPK madde 21 ile getirilen ve yukarıda detaylarından bahsedilen düzenleme ile, halka açık ortaklık ve dolayısıyla yatırımcı pay sahiplerinin korunması ve şirket kaynaklarının kontrol gücü olan ilişkili kişilere aktarılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme ile, ortaklığın kontrolünü elinde bulunduran kişilerin doğrudan veya dolaylı yollardan, şirket yönetim kurulu üzerinden yapacakları/yaptıracakları, şirket karlarını veya malvarlığını azaltan ya da bunların artmasını engelleyen kaynak transferleri/örtülü kazanç aktarımı işlemlerine hukuken müdahale imkanı doğmaktadır^[7].