Sağlık Hizmetleri KÖİ Projeleri: Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşması

Ekim 2016 Özgür Kocabaşoğlu

Av. Özgür Kocabaşoğlu, Av. Nezihe Boran Demir

% 0

Giriş

Türkiye’de özellikle sağlık projelerinde kamu-özel işbirliği (“KÖİ”) modelinin uygulanması ile Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşmaları (“FSDA”) daha fazla kullanılmaya başlanmıştır. KÖİ projelerinde kredi verenler ile üçüncü tarafın (bu Hukuk Postası makalesi açısından üçüncü taraf Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı’dır (“İdare” veya “Sağlık Bakanlığı”)), karşılıklı taraf oldukları tek sözleşme olmasından dolayı FSDA büyük önem arz eder. Kredi verenler İdare’den daha fazla koruma temin edebilir ve bu sayede FSDA’lar tahtında yer alan bazı mekanizmanlar ile bir takım zorlukların üstesinden gelebilirler.

Bu Hukuk Postası makalesinde FSDA’nın temeli ve önemine, Türk mevzuatı açısından niteliğine ve FSDA’da yer alan hükümlerin içeriğine ve yapısına değinilecektir. Ayrıca, step-in hakları gibi FSDA’da yer alan bir takım hükümler tartışılacaktır.

FSDA’ların Temeli ve Önemi

Türkiye’deki sağlık sektörü KÖİ projelerinin çerçevesi Birleşik Krallık’ta uygulanan özel finansman girişimi metodunun yapısından gelmektedir. Türkiye sağlık sektörüne KÖİ modelinin girmesi ile beraber, İdare özel sektör tekniklerini ve yeteneklerini kamu hizmetlerine taşımayı hedeflemektedir. Proje sözleşmeleri altında oluşturulan bu gibi modeller kredi verenleri cezbetmek ve proje şirketine finansman sağlayabilmesi için imkân tanımaktadır.

Kredi verenler doğrudan anlaşması olarak da anılan FSDA, (i) Türkiye’de KÖİ sağlık projeleri ihalesini kazanan tarafından özel amaçlı kurum olarak kurulan proje şirketi ile (ii) KÖİ projesini finanse edecek olan kredi veren(ler) veya sendikasyon kredisinde kredi verenlerin temsilcisi ve (iii) Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde idare tarafı olan Sağlık Bakanlığı arasında imzalanan üç taraflı bir sözleşmedir.

Bir KÖİ projesinde FSDA’ın imzalanmasındaki esas neden, proje şirketinin proje kapsamındaki önemli yükümlülüklerini yerine getirmekte başarısızlığa uğraması durumunda veya proje sözleşmesinin sona erme tehlikesi halinde, kredi verenlerin meydana gelebilecek zararlardan korunmasıdır. Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun[1] (“KÖİ Kanunu”) gerekçesinden de anlaşılabileceği üzere, KÖİ Kanunu’nun amaçlarından birisi de KÖİ projelerinin bankalarca kabul edilebilirliğini arttırmaktır.

Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde, proje şirketi projenin kredi verenlerine, özellikle üst hakkı ipoteği, teminat amaçlı alacağın devri, hesap rehini, hisse rehini gibi teminatların dâhil olduğu dolu bir teminat paketi temin etmektedir. Tük hukuku uyarınca, henüz mahkemelerce sınanmamış olsalar dâhi, bazı teminatların geçerliliğine ilişkin doktrinde tartışmalar yer almaktadır. Bu nedenle, proje kapsamındaki teminat paketine kıyasen FSDA kredi verenlerin gözünde daha değerli bir teminat olarak değerlendirilmektedir.

Türk Mevzuatı Altında FSDA’ların Niteliği

KÖİ sağlık projeleri kapsamında, KÖİ Kanunu tahtında FSDA’ın imzalanmasına veya niteliğine ilişkin açık bir atıf yer almasa dahi KÖİ Kanunu’nda proje şirketinin temerrüdü halinde ve bir takım şartların oluşması koşuluyla, İdare’nin ve kredi verenlerin anlaşarak proje şirketinin hissedarlığının değiştirebileceği düzenlenmektedir. Bu bağlamda, kanun koyucu KÖİ sağlık projelerinde İdare ile kredi verenlerin bir anlaşma imzalanmasına olanak tanımış ve kredi verenler için step-in haklarına ilişkin anlaşmaya hüküm konulmasına kapıları açmıştır. Yukarıda anlatılanlara ilaveten, kanun koyucu benzer bir tutumu enerji piyasasında da benimsemiştir. Hem Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği[2] hem de Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği[3] kapsamında benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, mevzuatta belirtilen bir takım şartların gerçekleşmesi halinde kredi verenlerin uygun ikame yatırımcı atamalarına imkân sağlanmıştır.

KÖİ Kanunu’nun FSDA’nin niteliğine ilişkin olarak açık hüküm içermemesinden dolayı, FSDA’ın niteliğinin tespiti için taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir. FSDA taraflarının niyeti, FSDA’ı proje sözleşmesinden bağımsız ve ayrı tutmaktır. Böylece, taraflar FSDA’ın geçerliliğinin kaderini proje sözleşmesinin geçerliliğine veya sona ermesine bağlamak istememektedirler. Özellikle belirtmek gerekir ki; işbu Hukuk Postası makalesi tarihi itibariyle FSDA’ın bağımsız niteliğine ilişkin Türk mahkemelerince verilmiş bir karar yer almamaktadır.

FSDA’ın Hükümleri

Türkiye’deki sağlık sektörü projelerindeki FSDA diğer proje finansmanı işlerinde kullanılan doğrudan anlaşmalarda kullanılan karakteristik hükümlere benzer hükümleri içerir. Tanımlar, sözleşmenin yorumu, ayrılabilirlik, gizlilik, bildirim, uygulanacak hukuk, vs. gibi alışılagelmiş sözleşme hükümleri dışında bahsetmeye değer hükümler kısaca aşağıda değinilmektedir.

Teminata Rıza Gösterilmesi

Yukarıda da bahsedildiği üzere, proje şirketi projenin kredi verenlerine diğerlerinin yanı sıra özellikle İdare tarafından proje şirketine sağlanan üst hakkı üzerinde ipotek, teminat amaçlı alacağı temliki (devri) gibi teminatların da yer aldığı bazı teminatlar sağlamaktadırlar. Türk hukuku uyarınca, kanunlar veya sözleşme uyarınca veya işin doğası gereği engellenmemiş olduğu sürece, kural olarak alacakların devrinde borçlunun onayı alınmadan alacağın devri gerçekleştirilir. Ancak, uygulamada borçluya gönderilen bildirim ile borçludan alınan bir kabul beyanı delil olarak kullanılabilir ve borçludan gelebilecek herhangi bir iyi niyet iddiasını da ortadan kaldırır. Bir proje şirketi, proje sözleşmesinden doğan ve İdare’den olan alacaklarını (mesela İdare tarafından proje şirketine ödenen kira bedellerini) teminat amaçlı kredi verenlere devrettiği zaman, İdare’nin onayı FSDA altında alınabilir.

Bildirim Yükümlülüğü

Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda, kredi verenler sadece bilgilendirme amaçlı olarak İdare’nin proje sözleşmesini sona erdirmesinden önce kendisine temerrüt durumunun bildirilmesini talep ederler. Bu bildirime ilişkin detaylar da FSDA altında taraflarca kararlaştırılabilir.

Step-in Hakları

Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda kredi verenler step-in hakkının tanınması taleplerini FSDA altında düzenleyebilirler. Şayet taraflar kredi verenlere step-in haklarının tanınması konusunda anlaşırlarsa, proje şirketinin temerrüdünün oluşması üzerine kredi verenler bir temsilci atarlar. Böyle bir durumda, atanan temsilci proje şirketi ile beraber proje belgelerinden doğan tüm hak ve yükümlülükleri müştereken üstlenmiş olur. Ayrıca İdare proje şirketinden ziyade atanan temsilci ile iletişim halinde olacaktır. Step-in dönemi boyunca proje sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeler ve step-in’den dolayı kredi verenlerin sorumluluklarının kapsamı ve step-out hakları yine FSDA tahtında taraflarca kararlaştırılabilir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımıza ilaveten, (tüm kredinin muaccel hale gelmesi veya step-in sürecince proje şirketinin temerrüdünün devam etmesi gibi) bir takım olayların gerçekleşmesi durumunda, kredi verenler önerilen yeni yatırımcıya proje şirketinin tüm hak ve yükümlülüklerinin veya proje şirketinin hisselerinin devredilmesini önerebilir. İdare önerilen yeni yatırımcının uygun ikame yatırımcı olup olmadığına karar vermeye yetkilidir. Şayet önerilen yeni yatırımcı uygun ikame yatırımcı ise, İdare uygun ikame yatırımcı ile mevcut FSDA’na benzer hükümler içeren bir başka FSDA imzalayacaktır.

Sonuç

FSDA’lar (i) kredi verenler ile İdare’nin karşılıklı taraf oldukları tek anlaşma olması ve (ii) proje şirketinin projeye tahtında önemli yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı temerrüde düşmesi halinde, kredi verenlerin zararına karşı korumalar getiriyor olması ve (iii) projede verilen diğer teminat paketinde yer alan teminatlara kıyasen kredi verenler nezdinde daha değerli bir teminat olması açısından önem arz etmektedir. FSDA’ların proje sözleşmesinin hukuki akıbetinden bağımsız olduğuna ilişkin tartışmalar ile FSDA’lar altına bu doğrultuda eklenen hükümler henüz Türk mahkemelerince test edilmemiştir. FSDA kapsamında taraflar diğer hususların yanı sıra İdare’nin teminata rıza göstermesini, kredi verenlerin step-in ve step-out haklarını ve uygun ikame yatırımcı hükümlerini de ayrıca düzenleyebilmektedir.

[1] 9 Mart 2013 tarih ve 28582 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

[2] 2 Kasım 2013 tarih ve 28809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği.

[3] 7 Eylül 2002 tarih ve 24869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Doğal Gaz Piyasası Yönetmeliği.

Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.

Diğer İçerikler

Hukuk Postası
Sermaye Şirketlerinde Haklı Nedenle Fesih Davası

Bir şirketin feshi, tescil ile kazanılan tüzel kişiliğin ortadan kalkmasına yol açarak, şirketin sona erme sebeplerinden biri olarak karşımıza çıkan infisahın, özellikli bir görünümüdür. Hâkimin inşai hükmüyle bir şirketin feshine ve bunun doğal sonucu olarak sona ermesine yol açan bu özel dava türü...


Ticaret Hukuku 30.06.2022
Hukuk Postası
Aile Şirketlerinde Yol Ayrımı

Kontrol veya yönetimin bir ailenin üyelerine ait olduğu şirketler, aile şirketi olarak kabul edilir. Aile üyeleri, şirket kontrolünü sağlayan payları elinde tutabildiği gibi yönetim yetkisini de elinde bulundurur. Aile şirketleri, aile üyeleri için fırsat, güvence ve gelir demektir...

Ticaret Hukuku 30.06.2022
Hukuk Postası
Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Karayolu ile Eşya Taşıması

Türkiye 7 Aralık 1993 tarihli 3939 sayılı Kanun ile Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi’ne (“CMR”) katılmayı uygun buldu ve CMR Türkiye’de 31 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe girdi. CMR’nin 1/1 maddesi uyarınca, tarafların tabiiyeti ve ikamet yerinden bağımsız olarak...

Ticaret Hukuku Ağustos 2017
Hukuk Postası
Adi Ortaklıklar

Türk hukukunda adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 620 ve devamı maddelerinde düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca (nihai olarak kazanç elde etme amacına) ulaşmak üzere...

Ticaret Hukuku Nisan 2014
Hukuk Postası
Tüzel Kişilerin Tabiyeti
Ticaret Hukuku Ekim 2012
Hukuk Postası
Genel Kurul Kararlarının İptal Nedeni Olarak Örtülü Kazanç Aktarımı

Anonim şirketlerde örtülü kazanç aktarımı, geniş anlamda şirket malvarlığının ilişkili taraflara aktarılmasını konu alan ve birçok farklı görünümü barındıran bir kavram olarak karşımıza çıkar. Sermaye piyasaları hukukunda kanun seviyesinde ve...

Ticaret Hukuku Şubat 2022
Hukuk Postası
Türk ve Alman Hukukunda Elektronik İmza
Ticaret Hukuku Aralık 2021
Hukuk Postası
Bilgi Sistemleri Yönetimi
Ticaret Hukuku Mart 2018
Hukuk Postası
Genel Kurul Çağrı Davaları
Ticaret Hukuku Ağustos 2021
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Taşıyanın Hapis Hakkı
Ticaret Hukuku Haziran 2021
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Oy Hakkının Donması
Ticaret Hukuku Temmuz 2020
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Veto Hakkı
Ticaret Hukuku Ağustos 2020
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Gemi Rehni
Ticaret Hukuku Mayıs 2020
Hukuk Postası
Rehinli Anonim Şirket Payının Devri
Ticaret Hukuku Mart 2020
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hacizli Payların Devri
Ticaret Hukuku Temmuz 2019
Hukuk Postası
Yönetim Kurulunda Temsil Edilme İmtiyazı
Ticaret Hukuku Mayıs 2019
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Organların Eksikliği
Ticaret Hukuku Nisan 2019
Hukuk Postası
Futbol Kulüplerinin Şirketleşmesi
Ticaret Hukuku Nisan 2019
Hukuk Postası
Hukuk Postası
2016 York Anvers Kuralları
Ticaret Hukuku Mart 2019
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Teknik İflasta Yenilikler
Ticaret Hukuku Eylül 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Primli Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Ağustos 2018
Hukuk Postası
Taksitle Satış Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Temmuz 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Limited Şirketlerde Pay Rehni
Ticaret Hukuku Haziran 2018
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Gemilerin İhtiyati Haczi
Ticaret Hukuku Mayıs 2018
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Pay Rehni
Ticaret Hukuku Mayıs 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Güncellenmiş FIDIC Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Nisan 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Türkiye’deki Hisse Opsiyon Planları
Ticaret Hukuku Haziran 2017
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Oy Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Mayıs 2017
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkı
Ticaret Hukuku Nisan 2017
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Sermayenin Kaybı
Ticaret Hukuku Eylül 2015
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Kefil Olma Ehliyeti
Ticaret Hukuku Şubat 2015
Hukuk Postası
Acentenin Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Ticaret Hukuku Aralık 2014
Hukuk Postası
Özel Denetim İsteme Hakkı
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
Pay Devri mi, Malvarlığı Devri mi?
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
Limited Şirketlerde Haklı Sebeple Fesih
Ticaret Hukuku Eylül 2014
Hukuk Postası
Sermaye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Ağustos 2014
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Şarta Bağlı Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Mart 2014
Hukuk Postası
Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi
Ticaret Hukuku Şubat 2014
Hukuk Postası
Hâkimiyet Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Ocak 2014
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Temsil Yetkisi
Ticaret Hukuku Aralık 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Paysahipleri Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Kasım 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Şubeler Ve İrtibat Büroları
Ticaret Hukuku Ağustos 2013
Hukuk Postası
TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket
Ticaret Hukuku Temmuz 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Limited Şirkette Çıkma Ve Çıkarılma
Ticaret Hukuku Temmuz 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticari İşletmenin Tür Değiştirmesi
Ticaret Hukuku Nisan 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticaret Sicili Yönetmeliği
Ticaret Hukuku Ocak 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Finansal Kiralama Sözleşmesi
Ticaret Hukuku Aralık 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Kar Payı Avansı
Ticaret Hukuku Eylül 2012
Hukuk Postası
Ticaret Şirketlerinin Bakanlıkça Denetimi
Ticaret Hukuku Ağustos 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Sona Erme Ve Tasfiye
Ticaret Hukuku Haziran 2012
Hukuk Postası
Yeni TTK’da Finansal Yardım Yasağı
Ticaret Hukuku Nisan 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Kurumsal Yönetim İlkeleri
Ticaret Hukuku Mart 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerin Kuruluşunda Yenilikler
Ticaret Hukuku Şubat 2011
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Temsil ve İlzam
Ticaret Hukuku Ocak 2011
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticari İşletme Rehninde Güncel Sorunlar
Ticaret Hukuku Kasım 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Faturaya Konan Vade Farkı Kaydı
Ticaret Hukuku Haziran 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlere Kayyum Atanması
Ticaret Hukuku Şubat 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Çeklerde Sil Baştan
Ticaret Hukuku Aralık 2009
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar
Ticaret Hukuku Haziran 2009
Hukuk Postası
Türk Hukuku ve FIDIC Kapsamında Ek Ücret
Ticaret Hukuku Mayıs 2009
Hukuk Postası
Türk Hukuku ve FIDIC Kapsamında Ek Süre
Ticaret Hukuku Nisan 2009
Hukuk Postası
Çek Hukukunda İki Yenilik
Ticaret Hukuku Şubat 2009
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerin Denetiminde Yeni Düzen
Ticaret Hukuku Şubat 2009

Yaratıcı hukuk çözümleri için iletişime geçin.